【案例】

2012年4月，翟某担任某镇财政所所长，2015年8月，该镇政府与甲公司签订了《项目投资协议书》，约定甲公司在协议生效后3天内向该镇政府指定账户支付土地款保证金200万元。翟某为谋取存款利息，利用职务上的便利，要求甲公司将200万元保证金交纳至其个人银行卡。甲公司照办。后翟某从中取现10万元交给其妻子用于某单位进行集资活动。同年10月，翟某将前述200万元归还至该镇政府公款指定账户中。

【争议】

意见一：翟某的行为构成挪用公款200万元既遂，表现形式是挪用公款进行营利活动，挪用的数额按照存入其个人银行卡中的总数额计算。

意见二：挪用的数额应当按照实际的使用数额计算，即挪用公款10万元既遂。而翟某挪用的200万元中尚余190万元存在其个人银行账户并未实际使用，该款随时可以归还至单位账户，并未导致该笔款项面临损失风险，所以不应予以认定。

【观点】笔者赞同第一种意见

现结合案例分析如下：

1、根据《刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。本案中，翟某作为镇财政所所长，将公款存入其个人银行账户以便私用，其主体身份的该当性和侵犯职务的廉洁性是毋庸置疑的。但其上述行为是否符合挪用公款的构成要件，还要看挪用公款罪的客观要件，传统意义上挪用公款主要表现为三种形式：挪用公款归个人使用，进行非法活动的；挪用公款数额较大、进行营利活动的；挪用公款数额较大，超过三个月未还的。在本案中，翟某挪用10万元用于集资活动，属于典型的挪用公款进行营利活动，数额已达较大（5万）标准，没有使用时间限制，该10万元认定为挪用公款没有异议；而剩余的190万元，翟某并未实际使用，而是活期存放于自己银行账户备用，归还时不满3个月。该行为到底认定为挪用公款进行营利活动，还是挪而未用公款，不超过三个月的行为？如果是前者则一并定罪量刑，是后者，则不认定为犯罪。

2、笔者认为，理论上来说，“挪用”在客观上虽包括了“挪”和“用”两个行为，但“挪”却是本罪的核心内容，对“挪用”一词，更为妥当的理解应是为用而挪，其中“挪”是该罪的手段行为，即利用职务上的便利，擅自将公款的占有权非法转移到个人的名下，“用”是该罪的目的行为，即让自己或他人非法使用挪占的公款。根据法条规定，挪用公款罪侵犯的客体法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，故该罪行为的实质应在于改变公款的占有、管理、收益等关系，所以挪用公款罪的构罪标准要从公款是否脱离了原单位的管理与控制加以判断。本案中翟某将本应列入公款账户的该190万钱款活期存放于其个人银行账户，此时公款的占有权已经被非法转移，该部分公款已现实脱离了政府控制并且处于高度灭失的风险之中。该行为显然已使公款的占有权、使用权、收益权遭到实际侵害，危害结果已发生。倘若以公款是否被实际使用作为挪用公款罪的构罪标准，则有放纵犯罪的嫌疑。试想假设上述案例中，翟某将公款截留并存入个人账户后尚未实际使用就被发现，那么就造成了翟某明明挪了200万元，却不能以任何罪名追究翟某的法律责任，这显然有失公平，也与相关法条和司法解释规定的出发点和原理是相悖的。

3、结合本案，按规定甲公司200万元土地款本应汇入该镇财政指定账户，但翟某身为财政所长，利用掌管公款的职务便利，直接改变该款的占有关系，让甲公司直接汇入其个人银行账户，致使该公款脱离了该镇政府的管理和控制，该公款的收益权、管理权亦被翟某占有。翟某之所以截留该200万元公款至其个人账户，均是贪图该大额款项的使用收益，俗称“薅羊毛”行为。翟某事实上也将该190万元存入了银行获取存款利息，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项的规定，“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，均属于挪用公款进行营利活动。”即使翟某使用期限未满三个月，但进行营利活动并无时间限制，因此，对翟某应以挪用公款200万元进行营利活动定罪处罚。

综上所述，翟某构成挪用公款200万元既遂，同时，另查翟某还有其他挪用公款的行为，2020年1月2日，常州市金坛区人民法院以挪用公款罪，判处翟某有期徒刑五年。目前该判决已生效。